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본건 판결은 우리나라 굴지의 통신 대기업의 계열사간 전출이 법적으로 어떤 성격을 갖는 것인지가 다투어진 사건이었고, 항소심 판결은 이러한 계열사간 전출 역시 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’)상의 근로자 파견에 해당한다고 판단하였다. 그러나 대법원은 불법파견이 되기 위해서는 먼저 파견법의 적용 대상인 ‘ 한국은행 환율 업(業)으로 하는 근로자파견’에 해당해야 하는데, 동 사건의 계열사간 파견(전출)은 그에 해당하지 않는다고 판단함으로써 항소심을 파기환송하였다.

본건 판결은 근로자파견과 문제된 전출을 비교하면서 "고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우 전출 근로자와 원 소속 기업 사이에는 온 연체자개인돈 전한 근로계약 관계가 살아있고 원 소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화돼 계속 존속하게 되는 바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대해 외형상 유사성만을 이유로 원 소속 기업을 파견법상 파견사업주 개인사업자대출문의 , 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려해 신중하게 판단해야 한다”고 설시하였다.

그러나 엄밀히 말해 본건 판결이 당해 전출관계가 불법파견에 해당하지 않는다고 판단한 이유는 계열회사 관계에 있기 때문이 아니었다. 본건 판결이 파견법 life time value 의 적용을 부정한 이유를 조금 달리 표현하자면 계열사가 모회사에 인력을 파견하는 것이 ‘사업(business)으로써 이루어졌다고 평가하기는 부족하다’고 보았기 때문이다. 즉, (1) 계열회사가 모회사에 인력을 보내면서도 별도의 경제적 이익을 취하지 않아 ‘영업성’이 있다고 보기 어렵고, (2) 계열회사의 영업분야, 자산 규모와 운영 조직 등을 볼 때 계열회사의 ‘사업목적’이 ‘근로자파견’과는 관계가 있다고 보기 어려우며, (3) 전출 및 복귀 시기가 예정되어 있고 사업 종료 후 계열회사로 복귀하였으므로 근로자파견 사업을 위해 채용한 것으로는 보기 어렵고, (4) 전출된 인력이 모회사가 수행하려는 플랫폼 사업을 지원할 수 있는 전문성을 갖추고 있으며, (5) 형태적으로도 전출이 상용화·장기화되었다고 보기 어려운 점이 고려되었다. 즉, 대법원은 ‘계열사관계’임에 집중하여 ‘일도양단’으로 판단한 것이 아니고, 당해 사건 전출관계의 구체적인 면모를 고려해 보면 일부 파견으로 볼 만한 요소가 없지는 않더라도 종합적으로는 ‘사업으로 하는 파견’에 이를 정도는 아니라고 판단하였다고 보는 것이 더 적절한 평일 것이다.

즉, 위와 같은 대법원의 판단을 고려할 때, 계열사간 전출이라고 해서 반드시 리스크가 해소되었다고 할 수는 없고, 구체적인 면모에 따라 법적 평가는 얼마든지 달라질 수 있다. 즉, 계열사간 전출이라도 대법원이 설시한 기준에 비추어 ‘업으로 하는 파견’에 해당하지 않는지를 점검해 볼 필요는 여전히 있는 것이다. 몇 가지 포인트를 짚어 보자면, (i) 먼저 파견대가의 경제적 가치가 가급적 파견직원들의 총 인건비 상당액을 벗어나지 않도록 관리하는 것이 중요할 것이다. 또한, (ii) 전출을 실시할 명확한 필요성(예컨대 특정 프로젝트)을 설정하고 실제 전출 인력이 실시하는 업무도 이러한 범주 내에서 실시하는 것이 바람직할 것이다. (iii) 나아가 대규모 인력을 계속·장기적으로 파견할 경우 형태적으로 근로자파견과의 유사성이 증가하게 되므로 전출 규모를 최소화 하고 기간도 가급적 짧게 할 필요가 있다. (iv) 전출 때문에 신규 채용을 하는 것은 바람직하지 않고, 기존 관련 업무를 수행하던 인원 중에서 보내는 것이 바람직하며, 업무가 종료되면 원 소속 회사로 복귀하여 계속 근무하도록 할 필요가 있다. (v) 그 외에도, 대법원 판결에서 직접 언급된 사항은 아니지만, 전출 직원의 급여수준이나 기타 근로조건이 파견 대상회사의 직원의 급여 수준 등에 비해 너무 낮지 않도록 관리할 필요가 있다. 불법파견이 문제되는 사례의 다수는 파견근로자들의 문제제기에서 비롯되므로 문제를 제기할 동기(motivation)를 줄인다면 리스크를 낮출 수 있을 것이다.

한편, 전출관계는 파견법 못지않게 공정거래법과 법인세법에 대한 고민이 필요한 영역이다. 공정거래법은 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원함으로써 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위를 부당지원행위 중 ‘부당한 인력지원’으로 규정하여 금지하고 있다. 부당한 인력지원을 한 것으로 인정되는 경우 시정조치 및 과징금의 대상이 되며, 경우에 따라 형사처벌의 대상이 될 수도 있다. 간단히 말하자면 지원객체가 지원주체에게 지급하는 일체의 대가가 해당 인력이 근로제공의 대가로서 지급받는 일체의 급여·수당 등(정상급여)보다 상당히 적은 때에는 부당 인력지원행위가 성립할 수 있다. 위와 같은 점을 고려하면 공정거래법적 관점에서도 파견의 대가가 파견 대상 직원들에게 지급되는 급여 수준(정상급여)의 수준을 크게 벗어나지 않도록 관리할 필요가 있다.

법인세법상으로도 고려해야 하는 사항이 있다. 회사가 특수관계인과의 거래로 인하여 그 회사의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것(부당행위계산)으로 인정되는 경우, 법인의 소득금액을 계산할 때 그러한 행위로 인하여 계산된 소득금액 부분은 부인되고, 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(즉, 시가)을 적용하여 소득금액을 계산함으로써 법인세가 인상될 수 있다(예컨대 전출을 보내는 회사 입장에서는 시가에 비해 저가로 용역을 제공한 것으로 인정되는 경우에는 ‘시가’와 ‘실제 금액’의 차액은 익금산입될 여지가 있고, 전출을 받는 회사의 입장에서 시가보다 고가로 용역을 제공받은 것으로 인정되는 경우에는 ‘시가’와 ‘실제 금액’의 차액은 손금불산입될 수 있다. 즉, 이런 경우 두 회사가 납부할 법인세가 각 증가할 가능성이 있는 것이다). 그러므로 경우에 따라서는 법인세법적 관점에서 일부 이윤을 더하여 전출 대가를 산정하는 것이 필요할 경우도 있다. 다만, 이렇게 하면 앞서 언급된 불법파견 위험을 완화하기 위한 방안과 충돌되는 측면이 있으므로, 구체적인 거래 배경과 목적을 고려한 종합적인 판단이 필요할 것으로 생각된다.

김종현 법무법인 세종 변호사